La Dimensión Económica del Notariado. Aproximaciones a la Contribución de la Profesión Notarial a la Economía

• Autor: Jesús Silva- Herzogf
• Páginas: 70-79

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SÍNTESIS

El presente texto es un extracto de un trabajo en curso dedicado a explorar varios aspectos de la dimensión económica de la profesión notarial. Su principal objetivo es esclarecer la naturaleza de la contribución que ésta hace a las actividades productivas y al desarrollo de México. Con base en una investigación bibliográfica y documental, el estudio subraya la función del notariado como protector de los derechos patrimoniales de las personas y, en consecuencia, como parte de un orden jurídico e institucional que genera las condiciones de certidumbre necesarias para el funcionamiento de los mercados. En particular, se destaca que la función notarial contribuye a reducir los costos de transacción de la economía en su conjunto, tanto mediante su papel como fedatario - que confiere el carácter de verdad legal y prueba plena a los instrumentos que produce, lo que contribuye a la prevención de conflictos y litigios - como a través de su asesoría en la aplicación de distintas opciones legales conforme a los intereses del usuario y a las normas legales en vigor, equiparable a una ingeniería de costos. Se presentan distintos planteamientos para hacer una estimación preliminar de los beneficios en relación con los costos de los servicios notariales. Asimismo, se describen algunos notariados activos en países con economías desarrolladas y competitivas, y se hace un análisis crítico de las observaciones del Banco Mundial en torno a la institución notarial. El ensayo ofrece diversas conclusiones preliminares, sujetas a ulterior confirmación mediante investigaciones más amplias, y reflexiones en torno a los retos que previsiblemente enfrentará la institución notarial en el futuro próximo.

I- La función notarial en México: aspectos económicos

La institución notarial, tal como ésta se practica en México, pertenece al sistema jurídico romano-germánico que se desarrolló originalmente en Europa y se extendió a lo largo de los siglos hacia otros continentes. El principal propósito de dicha institución ha sido proteger los derechos patrimoniales de las personas. Ese objetivo conlleva dos aspectos que en la práctica están inextricablemente unidos, pero que pueden ser separados con el fin de analizar la naturaleza de la función notarial. Por un lado, cabría distinguir aquellas cuestiones relacionadas con la justicia (por ejemplo, la vigencia y la protección de derechos específicos a favor de su titular, incluyendo el recurso a la coerción por parte de los órganos competentes del Estado para asegurar su observancia). Por el otro, la definición de relaciones de contenido económico (en particular, la habilidad de usufructuar esos derechos para intervenir en las esferas productivas que es consecuencia de su reconocimiento). No es casual que la mayor parte de las actividades que realiza un notario tengan en realidad un contenido esencialmente económico, desde la traslación de domi-

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nio sobre un bien (mediante escrituras que perfeccionan una venta o consignan su transmisión a través de un testamento) hasta la formalización de un contrato o la constitución de una empresa.

1. El notariado: justicia versus eficiencia

En términos generales, los profesionales del derecho tienden a suponer que las prescripciones jurídicas se encuentran por encima de las cuestiones económicas, toda vez que emanan del "deber ser", y que no tienen porqué estar sujetas a una evaluación bajo criterios económicos como la eficiencia en la asignación de recur-sos, excepto como consideración subordinada o secundaria. Por el contrario, con frecuencia los economistas tienden a subestimar la perspectiva jurídica e, incluso, filosófica de los valores que tutela el derecho para enfocarse fundamentalmente a cuantificar - o intentar la operación de los procesos legales y el desenlace de la justicia en términos de la eficiencia con que se emplean los recursos disponibles.

Consideremos, inicialmente, el criterio de Pareto. Si la existencia del notariado en el marco jurídico-económico de México es un factor de eficiencia susceptible de pasar esta prueba tendría que demostrarse que no es posible mejorar la situación de los participantes en el sistema económico (digamos, mediante la supresión del requisito de intervención notarial para determinados actos), sin empeorar la situación de algún otro participante en dicho sistema. La eliminación del costo notarial (y la consecuente reducción de los costos de transacción, que sería el resultado previsible de la hipótesis anterior) podría interpretarse prima facie como una mejoría para los participantes en el sistema económico que actualmente deben destinar recursos al pago de honorarios notariales. Puede argumentarse, que la remoción de esos requisitos habría de traducirse en costos menores para los agentes económicos, los cuales podrían verse reflejados a su vez en precios más bajos para los consumidores.

El problema, sin embargo, es determinar el modo en que se protegerían en nuestra comunidad los derechos patrimoniales de esos participantes en ausencia del notario (la figura que actualmente provee de seguridad jurídica a los agentes económicos). Seguramente habría varias posibilidades, pero con toda probabilidad se reducen a dos tipos principales: la asignación de esas tareas a funcionarios del Estado, cuya retribución fuese fija y proviniera directamente del erario público; o el recurso a mecanismos de mercado para la protección del patrimonio (digamos la contratación de despachos de abogados, la adquisición de seguros u otros mecanismos similares). La primera de esas alternativas fue aplicada en los países de Europa del Este bajo los regímenes socialistas establecidos tras la Segunda Guerra Mundial. Es notorio que esos países han optado por adherirse al sistema de notariado latino una vez que establecieron economías capitalistas, tras la caída de los gobiernos socialistas en la última década del siglo pasado. Sería de esperar que, en caso de existir ventajas claras respecto de la concentración de la fe pública en manos de funcionarios del Estado, esos países hubiesen preferido mantener ese mismo sistema. El hecho de que no haya ocurrido así no debe pasar desapercibido.

La segunda de las alternativas citadas, referente a mecanismos de mercado como la adopción de seguros de título de propiedad o la contratación de los servicios de despachos jurídicos y la defensa en los tribunales de los derechos propios, sin esquema de carácter preventivo como lo es el notariado, es un rasgo que caracteriza al sistema jurídico anglo-sajón, particularmente a la forma en que éste se practica en Estados Unidos. La cuestión de si este sistema resulta más eficiente en términos económicos que el sistema romano-germánico requeriría de una muy amplia labor de investigación. No obstante, dado el elevado grado de litigiosidad de la sociedad norteamericana, no parece probable que los costos globales asociados con la defensa de los derechos y la impartición de justicia en aquel país sean menores que los que se incurren en las naciones europeas o en otros Estados con sistema jurídicos de tradición civilista.

Según la American Bar Association (organismo que agremia a las barras de abogados de Estados Unidos), en la actualidad hay 1,116,967 abogados postulantes en ese país. Este dato consigna el número de abogados en ejercicio que tienen licencia para desempeñar la profesión y no incluye a quienes están inactivos o se han retirado. En consecuencia, se estima que en Estados Unidos hay alrededor de 333 abogados por cada 100 mil habitantes. En Europa, el número de abogados por cada 100 mil habitantes es considerablemente inferior. De acuerdo con un estudio elaborado en 1990, la cifra correspondiente era de 94 de Bélgica, 80 en Alemania, 72 en Italia, 59 en Dinamarca, 33 en los Países Bajos, 32 en Francia y 31 en Austria. Los costos que entraña un sistema jurídico de corte litigioso como el estadounidense implican no solamente los honorarios profesionales de los abogados litigantes, sino todo un conjunto de costos concomitantes, incluyendo el número de jueces y los recursos humanos y materiales que permitan el funcionamiento del aparato de justicia. Cuál de los sistemas resulta más eficiente es una cuestión empírica que escapa a los alcances de este estudio, pero a primera vista no parece probable que un sistema que es considerablemente más oneroso conduzca a un ahorro para la comunidad en su conjunto, ni que se traduzca en mayor eficiencia para la economía del país en que opera.

La optimalidad, en términos de Pareto, constituye quizá un criterio excesivamente riguroso no sólo para el sistema notarial, sino también para buena parte de las instituciones que poseemos. De ahí que considere que el enfoque que ofrece el criterio Kaldor-Hicks resulte más útil para el análisis del notariado. Como se ha señalado, bajo este criterio, se considera que una situación es eficiente incluso si al ocurrir un cambio, éste permite a quienes se benefician de él compensar a aquéllos que incurren un costo y todavía mantienen una ganancia. Los costos derivados de los servicios notariales implican una carga para quienes deben recurrir a sus servicios, pero la compensación que dichos servicios ofrecen puede considerarse eficiente si el beneficio que se genera para la comunidad - es decir, para el conjunto de quienes participamos en este sistema económico - excede al monto de los honorarios que han de pagarse al notario. Dicho de otra manera, si el costo que implica la existencia de un cuerpo profesional con la facultades y responsabilidades asignadas a los notarios es menor que el ahorro que éstos generan para la sociedad, la institución podría considerarse eficiente e, incluso, un elemento necesario para alcanzar la optimalidad del sistema económico en el que actúan sus integrantes. De ser correcto este razonamiento, los notariados existentes en diversos continentes serían un elemento de desarrollo, no un obstáculo para la actividad...